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同案不同判的司法表現、成因及對策

時間:2020-06-29 11:40作者:趙磊
本文導讀:這是一篇關于同案不同判的司法表現、成因及對策的文章,盡管我國嚴格法治時代已經成為過去,鼓勵法官不要機械地運用法律,但這并不意味著法官可以任意主觀適用、解釋法律,他應有一定的限制性標準或價值指引。否則在司法裁判中很容易出現相同案件不同的裁判結果,即“同案

  摘    要: 在民事訴訟關系中,司法實踐可能對同一案件存在兩種不同的認定標準,即存在“同案不同判”現象。由于法官找法、法律適用、法律解釋的不同,難免會產生司法裁判的差異。盡管在民事裁判中采用“高度蓋然性”的審判標準,但對該標準的適用應盡可能符合法理原理,應以法律價值、法律目的、人權保障、案件公平為指引。

  關鍵詞: 同案不同判; 法律適用; 法律思維; 司法監督;

  盡管我國嚴格法治時代已經成為過去,鼓勵法官不要機械地運用法律,但這并不意味著法官可以任意主觀適用、解釋法律,他應有一定的限制性標準或價值指引。否則在司法裁判中很容易出現相同案件不同的裁判結果,即“同案不同判”現象。這不僅不利于司法公信力的確立、使全體人民樹立法律信仰,而且也不利于依法治國方略的實施。法官在司法裁判中如何適用法律,以使案件得到公正的解決,給當事人一個滿意的答復,對上述問題的解決起著至關重要的作用。

  以民事訴訟中出現的原告僅有銀行轉賬憑證,無借款合同而主張原被告雙方存在民間借貸關系為例,筆者在法信網上輸入“民間借貸”“僅有轉賬憑證”“無借款合同”等關鍵詞搜索發現,共有民事案件132件,其中二審維持有80件,改判41件。通過數據發現改判率高達近33%。如此高的改判率,可以推斷出,法官在此類案件的裁判過程中采用了不同的法律適用標準,從而導致同案不同判。

  一、“同案”概念辨析

  有學者對同案同判抑或同案不同判中的“同案”進行了含義上的探討。同案是同判或不同判的前提,那么對于同案含義的界定是一個繞不開的邏輯命題。否則對于A是B之前提,如果A不明確則B得出的結論也是不可信的,整個命題就是個偽命題。通過對相關文獻的閱讀,筆者發現,大多數學者對于同案的理解是指,同類或相似案件。而對于同案的定義則沒有達成一致意見。如,同案應是指相同案件或同樣案件,所以在司法實踐中所說的“同案不同判”實質上應表述為“類似案件不類似處理”。[1]又如有學者從質、量關系上對“相同”“類似”等詞進行界定。“相同”既有性質上的體現也有數量上的體現,“類似”則更多的是表現不同案件的性質,是對數量分析的否定。[2]杜文靜從哲學角度、邏輯角度對上述兩種界定方式進行了批判。時空條件一致下的案件實為同一案件,根據定義規則定義項不能直接包含被定義項,所以司法實踐中不可能存在兩個絕對相同的案件事實。然后又將主體要件、主觀要件、客體要件、客觀要件作為“同案”判定的標準。[3]
 

同案不同判的司法表現、成因及對策
 

  盡管學者對于“同案”的含義論證沒有達成一致的意見,但他們都認為至少“同案”應與“類案”是同義語。也有學者認為“同案不同判”的“同案”既包括“同一”也包括“相似”情形。[4]而本文的“同案”則非采用“類案”的語義,是指非同一時空條件下的“同一”案件的不同裁判。如果按照“世界上沒有完全相同的兩片樹葉”這一時空條件的哲學理論來討論除時空條件不同,在案件事實,證據、訴請、抗辯甚至法律規則使用相同的情況下而認定為兩個案件,則沒有任何法律意義。對此筆者將該種案件情形視為“同一”案件,即該種情形下的“同案不同判”。

  二、同案不同判的司法表現

 。ㄒ唬┓ü僬曳ㄏ嗤,適用不同的司法體現

  在李某訴劉某民間借貸糾紛一案中,1李某作為原告向法院起訴稱:李某通過自己銀行賬戶向被告劉某轉賬300萬元,劉某已償還100萬元,還剩200萬未予清償。有銀行轉賬憑證為據。被告劉某則辯稱:首先,原告李某沒有借款合同,不能證明該筆轉賬系雙方借款的合意;其次,原告向被告轉賬300萬元的事實情況是替新星公司進行還款。對此被告提供了與新星公司的借款合同、轉賬記錄、不動產登記信息、抵押合同、承兌匯票、代償證明、錄音資料、證人證言等證據;最后,原告實際上是在虛假訴訟,真正的原因是,原告一方無法從實際債務人新星公司得到債權清償,轉而以虛假訴訟的方式企圖讓被告承擔債務,以達到資金回籠的目的。

  第一步,法官找法。這可以說是作為一名法官的基本功,毫無疑問一二審法官都找到相同的法律,即作為判決依據的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十七條。2

  第二步,法律適用、解釋。該階段決定了裁判的結果走向。一審法官認為,劉某所提供的證據不能證實李某向其轉款300萬元是替新星公司還款行為,不能對李某提起的訴求形成有效的抗辯,因此判決劉某敗訴,劉某遂提起上訴。二審法官則認為劉某提供的證據已經對李某訴請形成有效抗辯,此時的舉證責任又回到李某,即由李某繼續對雙方存在借款的合意、存在借款關系承擔舉證責任。

  第三步,裁判。由于一二審查明的案件事實、證據一致,所以決定本案走向的除法官對《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十七條不同的理解與適用外,不存在其他影響案件裁判的因素。通過法官對法律的適用解釋來看,顯然一審法官把舉證責任更多地給予了被告劉某,致使劉某敗訴。反之,二審法官則根據劉某提供的證據及舉證情形形成內心確信,李某承擔進一步的舉證責任,李某舉證不能,遂撤銷一審判決。

 。ǘ┓ü龠m用、解釋法律并不等于可以濫用權力

  司法權力的濫用產生的后果之一是:在一般人看來認為是荒誕的結論,然而在司法實踐中卻時有發生。尤其在法院系統內部存在案多人少的現象,法官只要找到法律依據,據以裁判,不超出文義解釋的范圍就可以案結事了,息事寧人。這實際上是法官缺乏法律思維,拈輕怕重的表現。最終導致的結果是加深社會矛盾,一審敗訴當事人上訴,甚至申請再審。這不利于我國法治事業的推進,也不利于社會的穩定。“法官機械司法,更多的是在回避法律適用的理性論證義務,以此逃避社會對法律適用的責難。”[5]讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義,這不是一句簡單的口號,這需要社會全體的共同努力,“關鍵少數”的作用至為重要,反映在司法領域就是法官要起到引領作用,切實推進我國司法事業的進步。由于法官法律思維的差異、權力尋租等現象導致部分法官責任心下降,尤其可立可不立、可這樣判也可以那樣判的案件,往往出現“司法刁難”的問題。這不僅與法治的目的相違背,也與視司法為公平正義最后一道防線的地位不相符,使司法的正義流于形式。

 。ㄈ└叨壬w然性的適用沒有一定的標準

  1. 法官裁判案件應以事實為依據,以法律為準繩,做法律的法官和自己的法官,除此之外不應考慮其他因素,這樣才能最大限度地保障裁判結果的公正。以事實為依據,在司法案件中事實主要來自于當事人提交的證據,法官根據證據及當事人的陳述查明案情。以事實為依據實際上就是以證據為裁判規則。在民事案件中,只要當事人提交的證據能夠對自己的主張或抗辯達到高度蓋然性,使法官形成內心確信就達到了預期目的。問題的關鍵在于法官形成內心確信的主觀性太大,沒有一定的標準可言,這就可能使得因不同法官之間法律思維的差異導致同案不同判現象的發生。筆者認為盡管法官在司法審判中對于高度蓋然性裁判規則的適用沒有明確的標準,但至少應有一定的價值衡量原則可循。法官認定案件事實至裁判是一個被優勢證據說服的過程。法官必然會優先確認證明力較大的證據。[6]有學者對我國證明標準的不同學說、證明標準的層次性進行了較為詳細的論述。[7]文中將證明標準學說分為三種類型:客觀真實說、相對真實說、法律真實說。我國采用的是二元標準下的相對真實說,即法官在證據能無限接近案件事實為客觀標準的情形下形成自己的主觀內心確信,以達到主客觀相一致,據以對案件裁判。證明標準的層次性又有國外、國內兩種類型。國外將證明標準的層次性劃分為五個維度,0%、1%-24%、26%-49%、51%-74%、75%-99%及100%,分別代表絕對不可能、非常不可能、不太可能、大致可能、非?赡、及絕對肯定。我國主流觀點是將證明標準分為三個層次,51%-74%、75%-84%、85%-99%,分別代表初級蓋然性、中級蓋然性、高級蓋然性。心證程度越高,表明案件事實發生的概率越大,法官越容易形成內心確信。

  2. 劃分蓋然性層次的意義在于,不同案件的訴訟證明活動,依據蓋然性高低而展開。例如,原告向法院提出訴訟請求必須達到高度的蓋然性以博取法官的支持,而反證只需達到讓法官懷疑的程度即可,即反證只要把本證讓法官的內心確認度降低到高度蓋然性標準之下就達到了預期目的。但是即使在同一案件中,原告證明的蓋然性高低同時決定了抗辯方蓋然性的高低。以文中提到的案例為例。在該案中按照民間借貸糾紛的審查標準,一是要有雙方之間借款的合意,其外在表現形式是借款合同;二是有借款支付憑證。該案李某僅有轉賬憑證沒有借款合同,本身證明存在借款事實的蓋然性不高,至多是中級蓋然性,不至于使法官形成內心確信。同理,被告的抗辯理由只要達到中級蓋然性就可以達到目的。而本案中根據被告提供的證據來看,至少是中級蓋然性,甚至是高級蓋然性的層次。此時法官應適時將舉證責任再轉移到原告一方,由原告繼續舉證雙方系借款合同糾紛。如果在本案中雙方有借款合同,則此時被告的抗辯應達到高度蓋然性的層次方能產生可能的效果,否則法官一般會認定借款合同的事實。從這一種情況看,原被告雙方是否達到高度蓋然性、是否為優勢證據是法官比較的結果,而這對于指導法官根據客觀事實形成自由心證具有重要的法律意義。

  三、為何法官在同案中會有不同的法律適用

  盡管“同案同判”是我們所追求常態,但不能給予苛求。“類案不同判”或“同一案件不同判”的存在有其現實原因,也必將繼續發生。但就類似本案而言,一二審法官都找到了正確的法,僅對該法的某一條的理解與使用上產生了分歧,最終導致案件兩種截然不同的結果,像這種情形筆者認為可以避免。法官作為依法治國進程中的關鍵少數,作為維護國家秩序與司法公正的最后守護者為什么時常發生類似荒謬的法律適用與裁判?從理論層面看,法官缺乏高層次的法律思維;從社會層面看,權力尋租導致法官濫用權力,枉法裁判;從制度層面看,我國缺乏類似高度蓋然性標準、自由心證的規則指引與限制。

  (一)法官應具有高水準的法律思維

  法律思維或法治思維是每一位法律群體人員應具有的基本思維,在審判中心主義情形下法官起著核心角色,法官法律思維的高低直接決定了案件判決的質量、公允。能否做到定紛止爭,維護社會秩序是判斷一個法官法律思維高低的標準之一。公正司法并不是要求法官要機械司法。機械司法并不是形式法治的必然結果,也不是形式法治的應有之義。形式法治需要法官更高的法律思維,不拘泥于條文本身,需要更為靈活有效的司法活動。例如“玩具槍也是槍”“火車不是機動車”等解釋結論完全反映了法官機械司法,沒有以應有的法律思維為指引。沒有考慮到司法的目的、法律價值、綜合案件等因素體系看待案情。

  人的思維支配行動。對于法官這一法律職業群體,法律思維可能比法律知識本身更為重要。中立性思維是確保案件公正的重要一環。[8]在司法實踐中法官如果缺乏中立性思維將導致與公平正義相悖的結果。在法治現代化的今天程序公正基本可以保證。但是實體公正卻有所忽略,更是產生司法不公的根源。程序公正公開透明有明確的規范標準,例如回避制度、管轄制度等。相比較而言,實體正義則更為復雜,例如法官在司法過程中的找法、法律適用、法律解釋等活動,任何一個環節出錯都可能導致案件裁判不公。而法官的這些活動當事人是看不到的。所以法官作為整個司法審判的靈魂人物更需要高水準的法律思維。

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  從我國當前的司法監督體系來看有權對法官進行監管的部門有檢察院、同級的人大、黨委、紀檢、地方政法委、上級法院等部門。但這些部門對法院的監管范圍劃分不明確,有時會產生推諉現象。另外法院的財政深受地方財政影響,因此法院出于對自身“生活”考慮與上述各部門有著千絲萬縷的利益關系。政府、人大、檢察院等各部門通過利益衡量,對法院的監督力度大打折扣。3

  把法官的法律適用、解釋權力游離于制度之外,非法治之目的。我們必須對司法權力進行制約和監督,把司法權力關進制度的籠子里,因此深化司法改革必須堅定不移地繼續推行。我們在深化司法改革的同時不能忽視司法領域的反腐倡廉,否則以犧牲公平正義、廉潔的改革注定事倍功半,與危險同行。因此司法改革必須以史為鑒,深刻剖析、解決問題,不能流于形式,必須堅守住維護社會公平正義的最后一道防線,進而使整個社會樹立起法律信仰,最終實現良法善治。

 。ㄈ└叨壬w然性、自由心證原則的適用缺乏規范指引

  1. 證據的證明力是否達到高度蓋然性標準,法官形成內心確信的標準是什么?作為裁判結果之前提的法官最重要的內心活動,并沒有明確的規范指引可言。將庭審模式由職權主義向當事人對抗主義模式的轉變,也為自由心證的適用提供了土壤。近年來自由心證制度在我國已有漸進之勢。兩項內容的主觀性主要表現在:第一,高度蓋然性證據的采用標準、法官通過自由心證形成的內心確信活動只存在于其心中,是法官利息活動的反映;第二,不同法官因有法律思維、技術水平、辦案邏輯的差異,同案不同判正是不同法官辦案思維的內心活動體現;第三,對于證據證明蓋然性的采納,是否為優勢證據,舉證責任應否轉移都離不開法官的主觀認知與判斷。因此有學者言:“確定的、統一的、具體的、具有可操作性的證明標準的構建只能是烏托邦。”[9]

  2. 法官通過案情調查、證據證明力認定案件事實,經自由心證形成內心確信。內心確認是以蓋然性為前提的主觀結論,同時蓋然性只是概率上的一種闡釋,非絕對客觀標準,本身就缺乏安全性。[10]法官在沒有其他因素考量的情況下作出判決將無法保障裁判結果的公正。又何言司法的公平正義?波斯納說:“同等的人應該受到同等的對待。”反映在司法裁判領域即“同案同判”。“同案同判”應是法制統一的追求目標,但絕不是法治的根本目的。反之,“同案不同判”的存在更是司法公信力的體現。一個理性的裁判會避免不合理的邏輯判斷,這是一個真命題。對于理性的評價并不是空洞的,應有一定的程序、標準可循。例如在重大案件上,法院有審委會的集體討論,上級法院對下級法院的監督,反而出錯率不高。而就文中提及的案件在司法案件中屬于“小案”,但是一二審法官在適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十七條時解釋標準是什么,這是一個巨大的空白地帶。

  四、如何保障法官正確適用、解釋法律

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  1. 一般而言制約法官法律思維的因素可以分為兩類,一類是法官受辦案層次性思維所固,另一類則是具體的如政治、輿論、權力尋租等因素。“三層次論”的觀點認為,[11]法官裁判案件會經歷三個層次法律思維。第一個層次,就事論事,不對案件做過多的展開;第二個層次,經過查清案件事實之后,通過“找法”的過程對案件裁判尋找依據,這一過程只注重形式邏輯推理;第三個層次,考慮到案件裁判后能否產生積極的社會影響,能否達到良法善治的目的。一般法官只做到了前兩個層次,對于第三層次的實現還有一定的距離。只有當法官做到第三個層次時,法律的真正價值才會實現。除此之外,現實社會中的政治考量、民意輿論、所受專業教育程度、個人習慣等都會對法官的裁判產生一定的影響。法諺云“法官應該做法律的主人”“法律的好壞不在于法律本身,而在于法律的運用者”。因此法官在裁判案件時應公正司法,以實現法律價值為目的,任何影響法官正確裁判的因素都不應當考慮。姚建宗教授說:“我國法治進程終究要實現‘權力’‘禮’讓,‘法律’先行”。[12]

  2. 善治的前提是具有良好的法律,而達到善治的根本落腳點在于人,在于法官的公正司法,“認識和理解法律關鍵在于考量法律實施的社會意義及效果”。[13]法官只有真正樹立起高層次的法律思維其裁判案件才能產生良好的法律效果。要使在全社會提高司法公信力,全體人民樹立法律信仰,需要良好的社會秩序為基礎。只有整個社會素質水平提高了,這一目標才會更快實現。因此司法改革既是自上而下的過程,也是自下而上的過程。每一位社會民眾都要知法、守法、依法辦事,提高自身法律素養。

  任何一項改革的推行,首先要解放人的思想。在法治現代化的今天,法官必須樹立起現代化、科學化、專業化的裁判思維,以適應社會發展的趨勢。黨的十九大提出全面依法治國基本方略標志著我國進入法治新時代。這勢必要求法官要從平面思維、直線思維轉向反省性思維、獨斷性思維。[14]

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  從案件當事人角度而言,上訪或申訴制度既是對自身權利的有效救濟同時對法官的不當裁判進行了有效監督。但是該種限制裁判終局性的方式又會導致案件沒完沒了重復下去,所以沒有終局性的裁判會導致司法公信力的下降。所以有學者提出必須改良審判監督制度。我國各級法院設有審判監督庭,各級檢察院設有刑事申訴檢察部門,它們的主要作用就是通過再審來糾正錯案。但是長期以來這種內部監督機制沒有發揮出應有的效果。為加強司法公信力,發揮內部的制度優勢,有必要設立半官方性質的“申訴案件復查委員會”。[15]在具有專業法律人士、媒體、公眾代表共同參與下的復查委員會比單純的司法內部監督更具有民主性、說服性、透明性,在該種模式下裁判的案件定為終局裁定,更加有利于提高司法公信力和權威性。

  有各民眾參與的監督是比單純部門內部監督更為有效的監督方式。“申訴案件復查委員會”就是一種民主的、透明的新型監督模式。同案不同判這種特殊類型案件是檢驗司法公信力和權威性的試金石。刨除案外因素影響,在“申訴案件復查委員會”模式下的審判結果更容易使當事人信服,更加有利于推動司法事業的進步。

 。ㄈ┘訌妼Ω叨壬w然性適用及自由心證的價值指引

  1. 充分發揮案例指導制度的引導作用。2010年11月我國出臺了《關于案例指導工作的規定》(簡稱規定),這被視為我國推進司法統一的實質性進展!兑幎ā返谄邨l也明確提出,最高人民法院的指導性案例各級法院應當參照。對此有部分學者提出了質疑,認為《規定》的出臺導致“類似案件”“同一案件”的裁判視為“同案同判”的圭臬。這種結論是不適當的。首先最高人民法院公布的案例對各級法院相關案例裁判起到一種指導作用,是一種原則而非規則;其次案例指導制度的目的在于“統一法律適用”“規范裁量權”;最后最高人民法院公布的案例與各級法院實在案例僅是相似,每一個案件的事實、證據都會存在或多或少的差異,這也決定了不可能存在絕對的“同案同判”。案例指導制度的真正意義在于,通過正面積極的指引,使得法官在類似案件中作出裁判,以實現法律上的“平等對待”。[4]

  司法實踐中案例指導制度的影響很大,不僅在民事訴訟中,刑事訴訟也是如此。從律師層面講,在提交證據時一般會在后附幾個類似案件的判決,以增強對法官的說服力。從法官層面講,法官考慮到有先例的情況,會對其濫用權力形成有效的制約。從檢察官層面講,遇到新型刑事案件向法院提出量刑建議時,如果能夠有幾個類似案件做支撐,就會事半功倍,更好地把握量刑幅度,起碼能夠做到“形式上的公平”。

  2. 對自由心證形成有效的外在制約。法官不僅要有過硬的專業技能還必須具備良好的品行。司法光曾說:“才者,德之資也;德者,才之帥也。”二者是相輔相成的關系。法官擁有高尚的品德能夠提升其法律思維,進而提高專業技能。因此為避免法官自由心證的濫用有必要對其規制。事前控制,法官必須是社會中高素質的職業群體,因此要把控源頭,嚴格法官選任制度,使專業技術精湛、品行良好的人員進入法官職業隊伍。能者上,庸者下,完善法官隊伍的流動機制。事中控制,規范自由心證的適用條件。第一,查明案件事實需符合經驗法則及邏輯推理;第二,全面、客觀審查證據,判斷證明力大小、有無;第三,公開心證,這是司法公開原則的最新含義。[17]杜萬華說:“自由心證不是法官自己相信,他是講道理的,不是不講道理的‘我信’。”事后控制,完善對自由心證的事后監督與救濟制度。例如裁判文書網上公開制度,便于相關人員解讀法官裁判審理的心理路徑,亦可對法官枉法裁判產生有效的威懾作用。

  參考文獻

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  注釋

  1(2018)冀0104民初2576號民事判決、(2018)冀01民終13896號民事判決書。
  2該條規定:原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟,被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務,被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后,原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。
  3(1)李書金,馬秀娟.基于腐敗風險的司法腐敗博弈模型及防治對策[J],河北大學學報(哲學社會科學版,2016,(05).作者在該文中通過博弈模型分析形式分別從原被告與法官博弈模型、監察者與法官的博弈模型及監察者與法官之間的混合博弈模型等幾個方面論述了司法腐敗的情形。

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